ORTAK VELAYETE İLİŞKİN BAM KARARI

Ankara BAM, 2. HD., E. 2019/823 K. 2020/1076 T. 6.10.2020

Ankara BAM – 2. Hukuk Dairesi

Esas No.: 2019/823

Karar No.: 2020/1076

ANKARA 12. AİLE MAHKEMESİ

T Ü R K M İ L L ET İ AD I N A İ S T İ N A F KAR AR I DAVACI : K1
VEKİLLERİ : Av. K3 – Av. K2 DAVALI : K4

DAVANIN KONUSU :Ortak Velayet

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda; mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm hakkında davacı tarafından istinaf talebinde bulunulmakla, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, tarafların Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı ilamı ile boşandıklarını, müşterek çocuk K5 ‘ın velayetinin davalı anneye verildiğini, davalı annenin yeni bir evlilik yaptığını, bu evlilikten bir çocuğunun dünyaya geldiğini, akabinde müşterek çocuk K5 üzerindeki ilgisinin azalması nedeniyle müşterek çocuğu müvekkilinin yanına gönderdiğini, çocuğun halen müvekkilinin yanında kaldığını ve buradan okula devam etmek istediğini, davalı annesinin yanına dönmek istemediğini belirttiğini, her iki tarafın ortak kararları ile velayetin yeniden düzenlen

mesini istediklerini belirterek, müşterek çocuğun tarafların ortak velayeti altına alınmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı duruşmadaki beyanında özetle, açılan davaya bir diyeceğinin olmadığını, ortak velayeti kabul ettiğini, müşterek çocuğun hali hazırda babasının yanında kaldığını belirtmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece, tarafların Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı kararı ile TMK’nun 166/3 maddesi uyarınca boşandıkları ve müşterek çocuk K5 ‘ın velayetinin davalı anneye bırakıldığı, velayet hakkı kendisinde bulunan davalı anne, davacı tarafın müşterek çocuğun ortak velayetleri altına alınması talebine bir diyeceğinin olmadığını beyan etmiş ise de, velayet düzenlemesinde esas olanın tarafların taleplerinden ziyade küçüğün yüksek yararı olduğu, tarafların davacı Ankara’da davalı ise Çanakkale’de olacak şekilde farklı ve birbirine uzak şehirlerde yaşamaları nazara alındığında, küçüğün tarafların ortak velayeti altına alınmasının özellikle aciliyet gerektiren hallerde yüksek yararına aykırı olacağı

kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçede sosyal hizmet uzmanından temin edilen rapora değinilmediğini, kararın yeterli ve açıklayıcı olmadığını, davalının davayı kabul ettiğini, ortak velayetin ne şekilde kullanılacağına dair anlaşma protokolü sunduk larını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, müşterek çocuğun tarafların ortak velayeti altına alınmasına karar verilmesi istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

HMK’nın 355. maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

Dava; boşanma kararıyla velayeti davalı anneye bırakılan müşterek çocuk K5 ‘ın tarafların ortak velayeti altına alınması istemine ilişkindir.

Tarafların Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı ilamı ile TMK’nın 166/3 maddesi uyarınca anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocuk K5 ‘ın velayetinin davalı anneye verildiğini, baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulduğu, çocuk lehine aylık 300 TL iştirak nafaka sına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Velayet, küçüklerin ve istisnai olarak da kısıtlı olan ergin çocukların, bakımını, korunmasını ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunması
ile onların temsili konusun da sahip oldukları hak, yetki ve ödevler olarak tanımlanmaktadır. (ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015,s.1074)

Velayet, çocuğun şahıs varlığına, malvarlığına ve temsiline ilişkin hak, yetki ve ödevleri kapsamaktadır.

Türk Medeni Kanununun velayete ilişkin düzenlemelerine göre;

“Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan

Ankara BAM, 2. HD., E. 2019/823 K. 2020/1076 T. 6.10.2020

tarafa aittir”(TMK m.336).

Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

Türk Medeni Kanununda ortak velayete olanak tanıyan bir düzenleme mevcut değildir. Evlilik birliği devam ederken kural olarak ana ve baba tarafından birlikte kullanılan velayet, boşanma sonucunda hakim tarafından çocuğun üstün yararı gözetilerek ana veya babadan birine verilir. TMK md.336/3 fıkraya göre; boşanmada velayet çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol” ün 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.

Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkın Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” hükmü yer almaktadır. Belirtilen düzenleme ile usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarda yer alan düzenlemelerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek, 7/5/2004 tarihinde yapılan değişiklikle fıkraya eklenen son cümle ile hukukumuzda kanunlar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar arasında bir çeşit hiyerarşi ihdas edilmiş ve aralarında uyuşmazlık olması halinde antlaşmalara öncelik tanınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, temel hak ve özgürlüklere
ilişkin uluslararası bir anlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması halinde uluslararası anlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir. Bu durumda başta yargı mercileri olmak üzere, birbiri ile çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası anlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü olaya uygulama durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası anlaşmayı uygulama yükümlü lükleri vardır. ( Anayasa Mahkemesi Başkanlığının 2013/2187 başvuru numaralı ve 19/12/2013 tarihli kararı) Belirtilen düzenleme uyarınca, uluslararası insan hakları hukukunun temel belgelerinden olan Türkiye’nin usulüne uygun olarak onaylayıp taraf olduğu İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetine haizdir.Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanma gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; usulüne uygun şeklide yürürlüğe konulan ve iç hukukun bir parçası haline gelen Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, eşler evlilik sürecince ve evliliğin bitmesi halinde çocukları ile olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu eşitliğin sonucu olarak; TMK.336 f.1 uyarınca evlilik devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanıp bu konuda eşit haklara sahip olan tarafların, boşanma halinde de ortak velayet kullanımı konusunda talepleri ve ortak velayet düzenlemesinin çoçuğun üstün yararına aykırı olmaması koşuluyla velayeti birlikte kullanmaları mümkündür.

Ortak velayet düzenlemesi yapılabilmesi için gerekli olan diğer koşul, bu düzenlemenin çocuğun üstün yararına (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m.l; TMK m. 339/1.343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b olmamasıdır.Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve
böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekono mik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun üstün yararını belirlerken, onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir.

Somut olayda; tarafların gerek düzenledikleri protokol gerekse mahkeme huzurundaki irade beyanları ile
ortak velayet konusundaki anlaşma ve isteklerini açıkladıkları, ortak velayete hükmedebilmek için anne ve babanın bunu birlikte talep etmesi koşulunun gerçekleştiği ve ortak velayet konusunda taraflar arasında çekişme olmadığı anlaşılmaktadır. Tarafların müşterek çocuğun fiilen baba yanında kaldığı, sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporunda da; davalı annenin bugüne kadar velaye sorumluluğunu sağlıklı bir şekilde yerine getirdiği ve bundan sonra da yerine getireceği, oğlu K5 ‘ın isteği doğrultusunda babasının yanında kalma fikrine saygı duyduğu, K5 ‘a ilişkin yapılacak resmi işlemler kolaylaştırmak açısından ortak velayet fikrini kabul ettiği, mahkemece uygun görüldüğü taktirde çocuğun velayetinin ortak velayet şeklinde düzenlenme sinin çocuğun psiko-sosyal gelişimi açısından uygun olacağı belirtilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; anne ve babanın bilinçli ebeveynler oldukları, ortak çocukla
rının isteklerine ve düşüncelerine önem verdikleri, çocuğun yüksek menfaatine gözettikleri ve bu noktada birbirleri ile uzlaşabilip ortak karar alma becerisi gösterdikleri anlaşılmaktadır. Anne ve babanın ortak iradesinin çocuğun menfaatine olmadığı durumlarda hakimin duruma müdahale imkanı var ise de; tarafların
ortak velayet taleplerinin çocuğun üstün yararına ve güvenliğine aykırı olduğuna dair dosyada d bulunmamaktadır. Bu durumda ortak velayete ilişkin talebin kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile davanın
reddi doğru görülmemiş, davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca, yeniden esas hakkında kurulan hüküm gereğince; davanın kabulü ile müşterek çocuğun velayetinin taraflara ortak olarak verilmesine karar verilmiştir, taraflarca sunulan protokol
de gözetilerek; çocuğun fiilen baba yanında kalmasına, anne ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına, baba tarafından Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı ilamı
ile çocuğa ödenen iştirak nafakası ile söz konusu ilamda düzenlenen baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişki düzenlemesinin kaldırılmasına, davacının yargılama gideri ve vekalet ücreti talebi bulunmadığından, yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasını ve talep olmadığından vekalet ücreti konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan sebeplerle;

A)Davacının istinaf isteminin 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca KABULÜNE, Ankara 12. Aile Mahkemesinin 31/12/2018 tarih ve 2018/579 Esas, 2018/306 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

B)6100 sayılı HMK’nun 353.maddesinin 1.fıkrası (b) bendinin 2.maddesi uyarınca yeniden esas hakkında verilen karar uyarınca;

1-Davanın KABULÜ ile N1 TC numaralı K1 ve K4 oğlu 06/06/2008 doğumlu K5 ‘ in velayetinin baba K1 ve anne K4 ‘ ya ORTAK olarak verilmesine,velayetin taraflarca ORTAK OLARAK KULLANILMA SINA,

2-Çocuğun fiilen babanın ikametgahında baba ile kalmasına, fiilen baba yanında kalacak olan müşterek çocuk K5 ile anne arasında her ayın 1. ve 3. Cumartesi günü sabah 08.00’dan pazar günü akşam saat 18.00’a kadar, dini bayramların ikinci günü saat 08.00’dan akşam 18.00’a kadar, her yıl 1 Temmuz günü saat 10.00’dan 31 Temmuz günü saat 18.00’ye kadar, sömestr tatilinin ilk pazar günü saat 10.00’dan takip eden

Pazar günü saat 18.00’ye kadar, anneler günü ve çocuğun doğum gününde saat 10:00’dan 17:00’ye kadar olacak şekilde çocuk ile anne arasında KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASINA,

3-Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı kararı ile baba ile çocuk arasında düzenlenen kişisel ilişki ile müşterek çocuk K5 yararına hükmedilen ve babanın ödemesine karar verilen aylık 300 TL iştirak nafakasının KALDIRILMASINA ,

4-İlk derece mahkemesinde alınması gereken harç peşin alındığından, yeniden harç alınmasına yer olmadığına

5-İlk derece mahkemesinde davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzer bırakmasına,

6-Davacının vekalet ücreti talebi bulunmadığından bu hususta hüküm tesisine YER OLMADIĞINA,

7-Fazla yatan avans var ise Adalet Bakanlığı HMK Gider Avansı Tarifesi’nin 5. maddesine göre, karar kesinleştikten sonra talep sahibine elektronik ortamda hesap numarası var ise bu numara üzerinden, yok ise F1 aracılığı ile adreste ödemeli GÖNDERİLMESİNE (gönderme masrafının avanstan karşılanmasına)

C)1-İstinaf başvurusu nedeniyle harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,

2-Davacının yargılama gideri talebi bulunmadığından, istinaf yargılama giderlerinin davacı ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

3 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,

4- Kararın kesinleştirme işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK’nın 362/1-ç maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 06/10/2020

*Karar lexpera.com.tr adresinden alınmıştır.