BOŞANAN ANNENİN ÇOCUĞUNA KENDİ SOYADINI VEREBİLMESİ-AYM HAK İHLALİ KARARI (2. B., B. 2018/6565 T. 10.6.2020)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, boşanma davası sonrasında çocuğun soyadını değiştirme talebiyle velayet hakkı sahibi anne tarafından açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kara verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Adana 7. Aile Mahkemesinin 28/2/2013 tarihli ilamı ile boşanmış ve 2008 doğumlu müşterek çocuk U.Y.nin velayeti kendisine verilmiştir.

8. Başvurucu; Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 7/12/2016 tarihli dilekçe ile boşanma sonrasında babanın çocukla ilişki kurmadığını, bu durumun çocukta derin üzüntüye sebep olduğunu çocuğun aidiyet ve güven duygusunu zedelediğini, soyadı sorulduğunda babanın soyadı yerine annenin soyadını kullandığını, diğer taraftan 21/6/1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle velayeti anneye verilen çocuğun soyadının

anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını belirterek çocuğunun doğumla kazandığı soyadının kendi soyadı olan Ç. olarak değiştirilmesine ve nüfus kaydının bu doğrultuda düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

9. Mahkeme 9/2/2016 tarihli kararı ile uyuşmazlığın aile mahkemesinin görevine girdiği gerekçesiyle davayı usul yönünden reddetmiştir. Kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın gönderildiği Adana 8. Aile Mahkemesi 2/5/2017 tarihinde yaptığı duruşmada davacının tanıklarını dinledikten sonra davanın reddine karar vermiştir. Tanıklar babanın çocuğu arayıp sormadığını, çocuğun bu durumu sorguladığını ve kendisini babaya uzak hissettiğini, annesinin ailesiyle aidiyet ilişkisi geliştirdiğinden soyadını Ç. olarak söylediğini beyan etmişlerdir. Mahkeme karar gerekçesinde; 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen yerine yeni bir düzenlemenin yapılmadığını, yürürlükteki mevzuat hükümleri gereğince boşanan eşlerin çocuklarının babanın soyadını taşıyacağını belirtmiştir.

10. Karara karşı yapılan istinaf başvurusu, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin 8/12/2017 tarihli ilamı ile hükmün hukuka uygun olduğu gerekçesiyle kesin olarak reddedilmiştir. Karara muhalif kalan üyenin karşı oy gerekçesinde; isim veya soyadı değişikliğinin kişisel hukuki durum ve soybağını değiştirmediği, çocuğun olanak bulunduğu hâlde kendisiyle ilgilenmediği, kendisini görmek istemediği, sevmediği ve umursamadığı kanaatini taşıdığı kişi ile duygusal açıdan baba oğul ilişkisi içerisinde görmemesi nedeniyle onun soyadını taşımaktan sıkıntı çekmesini makul ve hayatın olağan akışı içerisinde anlayışla karşılanabilecek haklı neden olarak kabul etmek gerektiği, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağı, bu nedenle davanın kabulü gerektiği belirtilmiştir.

11. Nihai karar 22/1/2018 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. 12. Başvurucu 21/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. İlgili hukuk için bkz. Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, §§ 13-15; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, §§ 13-15; Deniz Altınbaş ve Diğerleri, B. No: 2014/2033, 26/10/2017, §§ 15-23.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

14. Mahkemenin 10/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

15. Başvurucu; boşanma sonrasında müşterek çocuğun velayetinin kendisine verildiğini, babanın bu süreçte çocukla neredeyse hiç ilişki kurmadığını, annesi ile farklı soyadları taşımalarının çocukta psikolojik sıkıntılara yol açtığını belirtmiştir. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra velayet annesine verilen çocukların soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını, babanın soyadı belirleme hakkı bulunmasına rağmen velayet hakkına sahip annenin bu haktan istifade edememesi nedeniyle eşitlik ilkesi ile aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

16. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, §
16).

17. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı
hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme

ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri v vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı da Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM, E.2011/34, K.2012/48,

30/3/2012; E.2009/85, K.2011/49, 10/3/2011; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, § 41). Bununla birlikte somut başvuruda olduğu gibi velayeti anneye verilen çocuğun annenin soyadını alması yönündeki talep, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundan Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu bağlamda, eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiası da bulunduğundan somut başvurunun Anayasa’nın 20. maddesiyle bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir ( Deniz Altınbaş ve diğerleri,
§ 28).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19. Anayasa Mahkemesi Nurcan Yolcu ve Gülbu Özgüler kararlarında, boşanmış eşlerin çocuklarının soyadının belirlenmesi noktasında velayet hakkının kullanılması bakımından kadın ve erkek arasında farklı şekilde gerçekleştirilen işlemlere yönelik uyuşmazlıkların konu edildiği başvuruları detaylı şekilde ele almış ve genel ilkeleri belirlemiştir.

20. Söz konusu kararlarda özetle eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır. Mahkeme Nurcan Yolcu kararında bu sonuca varırken aşağıdaki gerekçelere dayanmıştır:

“49. Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, çocuğun soyadına ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının esas alınması ve bunu sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl bir olumsuz etkide bulunacağının yargısal makamlarca açıklanm anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasına bağlı olarak velayete ilişkin değişikler sonrasında soyadının da değiştirilebilmesi yetkisi verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarı zedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağı
ileri sürülmekle birlikte ilgili yargısal makamların, çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un
27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı
ve bu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesi durumunda, kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyle çocuğun soyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında, söz konusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı açıktır.

50. Bu kapsamda, özellikle cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin söz konusu olması ve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortaya konulması gereğine rağmen belirtilen muamele farklılığını haklı gösterecek nitelik ve kapsamda bir gerekçeye yer verilmemiş olması dikkate değerdir.

51. Başvuruya konu yargı kararları açısından da çocuğun soyadının belirlenmesi noktasında velayet hakkının kullanılması bakımından kadın ve erkek arasında öngörülen farklı muamele makul şekild gerekçelendirilmediği gibi çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin hiçbir koşulda mümkün olmadığı tespitlerine yer verilmek suretiyle kadın eş için haklı nedenlerin bulunması durumunda dahi çocuğun soyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu da kabul edilemez.”

21. Somut olayda anılan değerlendirmelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

22. Açıklanan gerekçelerle aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama U HakkındaKanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

24. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve yeniden yargılama yapılmasıtalebinde bulunmuştur.

25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

26. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâ getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§55, 57).

27. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un
50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaral fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını
kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§57-59, 66-67).

28. İncelenen başvuruda eşinden boşanan kadın başvurucunun velayeti altındaki çocuğuna kendi soyadını verme talebinin reddedilmesi suretiyle maruz kaldığı cinsiyete dayalı farklı muameleyi hak gösterecek bir gerekçe ortaya konulamadığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence alınan ayrım yasağınınihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandı anlaşılmaktadır.

29. Bu durumda aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 8. Aile Mahkemesinegönderilmesine karar ve gerekmektedir.

30. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 8. Aile Mahkemesine (E.2017/58, K.2017/332 sayılı dosya ile ilgilidir) GÖNDERİLMESİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Karar https://www.lexpera.com.tr den alınmıştır.